我国独立保函的判断标准：独立性标准

分类：免费中心    更新时间：11-06    来源：网络

 独立保函在国际上产生于上世纪50年代的商业实践，并且作为一项新兴的担保方式不断发展。而独立保函在我国的产生则很晚，一直到改革开放后，我国独立保函业务才开始出现，发展也比较缓慢。但从本世纪起，特别是在我国加入WTO后，我国独立保函业务迅速发展，规模不断扩大。2015年，工农中建四大商业银行保函余额达到24450亿元人民币，商业跟单信用证余额7232亿元人民币，独立保函业务的规模和体量已远远超过商业跟单信用证。

随着独立保函业务的发展，关于独立保函的案件纠纷也越来越多。特别是2009年以来，受国际金融危机和世界经济衰退的影响，涉及我国银行的见索即付纠纷案件属于高发期，给涉外民事审判工作带来了新的挑战。[ 参见《最高人民法院关于审理见索即付独立保函纠纷案件若干问题的指导意见（第二稿）》的起草说明。]而独立保函的认定问题是独立保函案件审理的前提与基础，也是独立保函纠纷中的核心问题之一。[ 参见李真：《见索即付保函案件司法审判疑难问题研究》，《法律适用》2015年第9期，第98页。]涉及独立保函的认定的案件数量很多，主要涉及两个问题。第一个问题是保函约定的内容是否可以认定为独立保函。与此相关的案件包括马来西亚KUB电力公司诉中国光大银行股份有限公司沈阳履行独立性保函承诺案[（2004）沈中民(4)外初字第12号。]、浙江金盾压力容器有限公司等诉油金属制造有限公司国际货物买卖合同纠纷案[（2011）浙绍商外初字第68号。]、中材装备集团有限公司与格里布瓦尔水泥有限公司（GHARIBWAL CEMENT LIMITED ）等合同纠纷上诉案[（2009）二中民三初字第32号，（2012）津高民四终字第3号。]等。第二个问题是不具有涉外因素的独立保函是否可以在我国被承认。与此相关的案件主要有湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案[（1998）经终字第14号。]、江苏省锡山市路社镇人民政府与中国银行锡山支行等借款合同纠纷上诉案[（1999）经终第82号。]、中国银行天津分行诉中国天诚（集团）总公司、天津双龙矿业发展有限公司案[（2000）经终字第280号。]等。www.EEELW.Com

独立保函的认定问题几乎是所有独立保函案件都要解决的问题，研究独立保函的认定问题有其必要性与重要性。因此针对司法实践长期以来对独立保函的性质认识不清的现状，[ 最高人民法院发布审理独立保函纠纷司法解释，，最后访问时间：2017年4月30日。 ]如何正确认识独立保函、判别独立保函在我国刻不容缓。

我国最早关于独立保函的规定是1996年和1999年制定的《境内机构对外担保管理办法》与《国家开发银行涉外见索即付保函业务基本规定(暂行)》。但是这其中并没有关于独立保函的明确规则与认定标准。因此在新世纪，特别是2010年前后独立保函纠纷快速增长之时，各地法院对制定独立保函纠纷裁判规则的需求十分迫切，银监会、银行业协会等机构亦多次希望最高人民法院能尽快出台独立保函司法解释，为我国独立保函业务的全球化发展提供健全完善的法治保障。

 

实践中当事人之间怎样的意思表示才算是表达了使用独立保函的意思是一个不可回避的问题。由于当事人间的约定并不一定十分清晰，因此《规定》第3条规定了法院对独立保函的具体判断标准，[ 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第3条规定保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外： 

（一）保函载明见索即付； 

（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则； 

（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。 

当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。 

当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。]即以独立性作为判断标准。

（一）独立性标准的含义

所谓独立性标准，就是法院在具体判断独立保函过程中，在付款条件为提交一定单据的前提下，通过对保函中约定的其他条款进行判断，分析其是否可以认定为保函具有独立性，最终认定是否是独立保函的判断标准。

（二）独立性标准的表现形式

首先，第3条第1款明确了独立保函需要载明据以付款的单据，作为认定独立保函的前提。这是独立性标准的直接体现与首要内容。

在此前提下，第三条第1款第1、2、3项都可以理解为在单据化的条件下，有下列约定的可以认定为保函具有独立性，可以认定为独立保函，具体可以表现为两种形式。

1.见索即付

见索即付可以表现为两种情况。

第一种为在保函中载明见索即付。所谓见索即付的意思是凭要求即付款（on demand）。要求是指受益人的请求付款的意思表示。在以单据作为付款的条件的前提下，实际上见索即付就是承认了保函的独立性。那么实际上该保函就是我国所规定的独立保函。而见索即付保函则是国际上对独立保函的一种称谓，是商事实践发展而产生的称谓，十分形象。

第二种情况是以保函当事人约定选择的的独立保函国际规则来确定当事人间的保函具有独立性。而且《规定》特别指出了当事人约定《见索即付保函统一规则》。该规则由国际商会制定，专门调整独立保函。目前该规则的最新版本是在2009年通过的，以国际商会第758号出版物出版。

该规则的第2条规定，“见索即付保函，无论其如何命名或描述，指根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺。而相符索赔指满足“相符交单”要求的索赔”。[ 《见索即付保函统一规则》第2条。]

该规则的第5条规定，“保函就其性质而言，独立于基础关系和申请，担保人完全不受这些关系的影响或约束。保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述，并不改变保函的独立性。担保人在保函项下的付款义务，不受任何关系项下产生的请求或抗辩的影响，但担保人与受益人之间的关系除外”。[ 《见索即付保函统一规则》第5条。]

由此可知见索即付保函其实就是《规定》中所指的独立保函。因此只要当事人约定适用《见索即付保函统一规则》，实际上就是对独立保函的约定，我国法院也会支持保函的性质为独立保函。当然其他的相关国际规则如果当事人在保函中选用的话也可以认定保函为独立保函。如《国际备用信用证惯例》（ISP98）、《联合国独立担保与备用信用证公约》等。[ 笔者认为备用信用证与独立保函的性质是一样的，都是见索即付，单据交易，只是使用地域和名称不同，因此当事人通过约定《国际备用信用证惯例》等备用信用证国际规则一样可以判断为独立保函。具体可以参见高祥，《论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位--兼评最高人民法院独立保函司法解释征求意见稿》，《比较法研究》2014年第6期，第6页。]

2.综合因素

所谓综合判断是指在当事人用词上没有明确指明保函为见索即付保函或者独立保函的前提下，根据当事人约定的内容从实质上认定保函具有独立性。主要判断标准规定在第3条第1款第3项中。

（三）对独立性标准的评价

独立性标准主要强调了独立保函的独立性特征，在单据的条件下通过对保函其他条款的判断更好的理解当事人之间的意思，进而最终确定保函是否具有独立性，这是符合国际商事实践的做法。[ 参见陈立虎：《独立担保国际惯例的新规则：URDG758》，《法治研究》，2014年第1期，第66页。]当然，该标准在运用综合判断时，也需要法官的自由裁量，因此对法官的要求会比较高。