涉外婚姻中的法律规避行为的产生及其原因

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 （一）涉外婚姻的概念

一般认为[ 何爱华：《论涉外婚姻关系的法律适用——兼评<涉外民事关系法律适用法>的相关规定》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2012年第3期。]，含有涉外因素的婚姻即为涉外婚姻。涉外因素的种类有很多，比如主体涉外：我国男子与A国女子在我国缔结的婚姻为涉外婚姻，或者双方都为中国国籍，但一方的经常居所地在国外，双方缔结的婚姻也为涉外婚姻；再比如法律事实涉外：同为我国人的男子与女子在A国缔结的婚姻也为涉外婚姻。因此，只要双方缔结婚姻的法律关系中有一个因素是与外国有联系的，则该婚姻即为涉外婚姻。

 

（二）法律规避的概念

何为法律规避？在国际私法学界有两种颇具代表性的观点。第一种观点认为法律规避是指“涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为”。[ 韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年版，第194页。]另一种观点认为法律规避是指“涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突规范,故意改变构成冲突规范连结点的事实因素,以避开本应适用的强制性法律规范,从而使另一种对其有利的法律得以适用的行为”。[ 刘想树：《国际私法基本问题研究》，法律出版社，2001年版，第165页。]我们可以看出这两种观点最明显的区别在于涉外民事关系的当事人故意制造或改变的是连结点还仅仅是构成连结点的事实因素。我比较赞成第二种观点，因为我们知道冲突规范是由范围和系属构成的，而连结点是系属的组成部分之一，这就意味着改变连结点就是对冲突规范的改变，也就是对法律的改变。但是众所周知当事人没有能力改变法律，对法律的修改只能交给专门机关去做，因此当事人不能制造或改变连结点，而是只能制造或改变构成连结点的事实因素。

其次，我们应该明确的一点是法律规避不是一种制度，而仅仅是当事人的一种行为。制度是指要求所有人共同遵守的办事规程或行为准则，是规范性的，只能由特定的机构制定。而对于法律规避，各国普遍上都是持否定的态度，即使没有否定，也不可能做出赞成的明文规定，因此法律规避不可能成为一项要求人人遵守的制度。如果说部分国家确实有关于法律规避的制度，那也应该称为禁止法律规避制度，虽然各国规定的禁止的范围有所不同，但是禁止法律规避是各国的共识，是应该得到普遍遵守的。

 

（三）涉外婚姻中的禁止法律规避制度的形成

1、产生背景

探讨国际私法中禁止法律规避制度的起源，必须提及的案件就是法国的鲍富莱蒙离婚案，这一案件同时也是涉外婚姻中的禁止法律规避制度理论的起源。该案的案情如下：原告是法国王子鲍富莱蒙，被告是他的妻子，其妻原为比利时人，后因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍。婚后，双方因为不和而分居，同时鲍富莱蒙之妻又与罗马尼亚比贝斯柯王子相恋而想要与鲍富莱蒙离婚，但当时法国法律的规定是禁止离婚的，所以鲍富莱蒙之妻为了达到与鲍富莱蒙离婚的目的，便前往德国，设法获得了德国国籍。在获得德国国籍的次日，鲍富莱蒙之妻就向德国法院提出了与鲍富莱蒙的离婚诉讼并且获得了离婚判决。之后鲍富莱蒙之妻在柏林与比贝斯柯王子结婚，并再一次回到了法国。鲍富莱蒙向法国最高法院提起诉讼，要求法院宣布其妻获得德国国籍、与其离婚以及与比贝斯柯王子再婚的行为均无效。法国最高法院认为，鲍富莱蒙之妻的行为构成法律规避，因为其离开法国前往德国，并设法获得德国国籍的目的就是为了规避法国有关禁止离婚的规定而与鲍富莱蒙离婚，因此最高法院最终判决鲍富莱蒙之妻与鲍富莱蒙离婚的行为以及与比贝斯柯王子再婚的行为无效，而其获得德国国籍的行为不属于法国法院的管辖范围而不予审理。[ 金彭年、吴德昌：《婚姻中的法律规避问题探究》，载《浙江社会科学》，2004年第2期。]

自这一案件之后，国际私法学界对禁止法律规避制度产生了越来越浓厚的兴趣，对禁止法律规避制度的研究也愈加深入，同时，随着各国国民之间的频繁交往，涉外婚姻大量出现，涉外婚姻中的法律规避现象也越来越多，需要进行更多的探讨与规制。

 

2、涉外婚姻中的法律规避行为的产生原因

产生涉外婚姻中的法律规避行为的原因分为主客观两个方面：

在主观方面，人类具有趋利避害的本性，人类在面对多种选择时，总是会尽可能地做出能够实现自身利益最大化的抉择，希望尽可能地规避更多的义务，同时获得更多的权利。在涉外婚姻关系中也是如此，尤其是在离婚诉讼中，双方当事人都希望能够适用于其有利的法律，从而获得最大的利益。

在客观方面，首先，在现代国际社会中，各国的法律地位平等并且拥有独立的主权，这就意味着各国也拥有独立的立法权。由于对涉外婚姻关系的调整取决于各国的经济发展水平，同时受到政治、宗教、风俗习惯等上层建筑的影响，因此各国对涉外婚姻的法律规定往往差别很大甚至截然相反；其次，虽然各国几乎都规定有冲突规范的适用，但冲突规范仅仅是一种间接规范，而且比较笼统含糊，这使得当事人易利用这一点来制造或改变构成冲突规范连结点的事实因素，从而为其规避对自己不利的法律、适用对自己有利的法律提供了现实可能性；最后，一些国家不重视对法律规避行为的立法及司法的规制，认为涉外婚姻中的法律规避行为仅是个例，不具有普遍性，这造成了涉外婚姻中的法律规避现象愈演愈烈，同案不同判的现象也频繁出现，不仅损坏了国家的法律权威，而且影响了国际交往的深入。

 

3、涉外婚姻中的法律规避行为的构成要件

关于法律规避的构成要件的学说主要有三种，分别是三要件说、四要件说与五要件说，其中四要件说是主流学说，笔者也比较赞成这一学说，当然，将该构成要件放入涉外婚姻中也同样适用。

四要件说认为，从主观上看，当事人要具有规避某一法律的目的，正如前述的鲍富莱蒙离婚案中，鲍富莱蒙之妻败诉的原因不是其取得了德国国籍，而是其取得德国国籍的目的是为了规避法国的婚姻法；从规避的对象上看，当事人规避的法律必须是一国的冲突规范所指向的强行性或禁止性的规定，如果是任意性规范，则不存在是否规避的问题；从行为方式上看，当事人是通过故意制造或改变冲突规范中当事人的国籍、经常居住地、婚姻缔结地等连结点的事实因素来实现的；从客观结果上看，当事人达到了规避法律的目的，使得对其有利的法律得到了最终的适用。[ 李双元：《国际私法新论》，法律出版社，2003年版，第189页。]三要件说相对于四要件说而言，缺少客观结果这一要素，其余基本相同。[ 肖永平、邓朝晖：《国际私法中法律规避问题比较研究》，法商研究，1998年版，第3页。]而五要件说相对于四要件说而言，仅增加了最终的结果必须是行为人自己造成的这一要素，从而排除了公共秩序引发的法律规则被排除适用等情形，其余要素与四要件说无二。[ 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第35-38页。]

笔者看来，在这三种学说中，四要件说是最为合理的，但是其也存在缺陷，如果规避行为发生后，当事人不再回到被规避的国家或是与被规避的国家切断了实质性联系，那么被规避的国家对当事人的规避行为是否还有必要进行干预？比如前述的鲍富莱蒙离婚案中，如果鲍富莱蒙之妻不再回到法国，而是与比贝斯柯王子在德国生活，法国法院还有没有必要干预？笔者认为是没有必要再进行干预的，因为一方面法国法院难以进行干预，法国法院若要干预就势必需要突破属地管辖权的限制，这将极大地损害德国法院的管辖权，会被看成对德国国家主权的一种不尊重；另一方面，若鲍富莱蒙之妻在取得德国国籍后一直在德国生活，那么她取得德国国籍的目的就难以证明是为了规避法国的婚姻法，她规避法律的主观故意就难以得到体现。因此，笔者认为还需增加一个构成要件，即规避行为发生后，当事人回到被规避的国家或者与被规避的国家保持实质性联系。

 

4、涉外婚姻中的法律规避行为的客体

涉外婚姻中的法律规避行为的客体是指一国的冲突规范所指向的有关涉外婚姻的强行性或禁止性的法律规定，首先包括结婚的法律规则与离婚的法律规则。其中，结婚的法律规则理应包含结婚的实质性要件的法律规则与形式性要件的法律规则，但是在实际生活中，极少产生当事人规避形式性要件的法律规则的行为，原因在于，形式性要件的法律规则往往从属于实质性要件的法律规则，结婚的实质性要件与婚姻能否合法维持密切相关，而结婚的形式性要件则仅仅是结婚的一个程序，如果双方当事人的婚姻关系已经完全符合结婚的实质性要件，仅形式性要件不具备，就此从根本上去否定这一婚姻关系是不合理的，因此各国普遍对结婚的实质性要件规定严格，而对结婚的形式性要件规定得较为宽松。例如根据我国《涉外民事关系法律适用法》第二十二条的规定，结婚手续只要符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律、国籍国法律三者之一，该婚姻关系就是有效的，这就意味着当事人即使通过改变婚姻缔结地或改变国籍来规避结婚的实质性要件的法律规则，往往也不会造成对结婚的形式性要件的法律规避。当然，这是针对均采取民事登记主义的国家，在少数如希腊、伊朗等国家中结婚的形式性要件采取的是宗教仪式主义，当事人对形式性要件的法律规则的规避也有可能在这种情况下发生，在该宗教仪式不违反一国的公序良俗的情况下，规避该宗教仪式的行为是否应认定为无效？笔者认为出于对他国法律的尊重，该行为应认定为无效。当然，涉外婚姻中的法律规避行为的客体仅指内国法，还是包括内国法与外国法？不同的国家对此有不同的观点或立法模式，这将在下文中具体阐述。涉外婚姻中的法律规避行为的客体还包括离婚的法律规则，这一点不应忽视。各国对离婚的实质性要件与形式性要件的规定都有所不同，例如离婚的形式性要件一般有判决离婚和判决离婚与协议离婚均可两种体例，离婚时对夫妻共同财产的处理各国也都有不同的规定，这些情况都会导致法律规避行为的产生。其次，涉外婚姻中的法律规避行为的客体还包括夫妻财产、人身关系的法律规则以及亲子关系的法律规则。存在当事人在结婚或离婚时，为了规避对自己不利的法定婚姻财产制度，而改变连结点的事实构成因素的情况，也存在当事人在离婚时，为了逃避对子女的抚养义务，而规避本应适用的法律的情况等。

另外，涉外婚姻中的法律规避行为的客体是有关涉外婚姻的法律规定，该法律规定是指实体规则还是冲突规则？目前理论上主要有两种观点：一种观点认为法律规避的客体仅指实体规则，另一种观点认为法律规避的客体既包括实体规则还包括冲突规则。笔者比较赞成第一种观点。因为实体规则与冲突规则之间是一种目的与手段的关系，冲突规则并不直接调整当事人之间的权利义务关系，只是作为当事人规避实体规则的手段，该实体规则就是指依冲突规则所指定适用的准据法，当事人故意制造或改变构成连结点的事实因素，目的也不是改变冲突规则，而是适用本不应适用的于己有利的实体规则。其次，禁止法律规避制度与国内民法上的禁止权利滥用制度或公序良俗制度虽有相似之处，但本质上是不同的。禁止权利滥用制度或公序良俗制度是在法律存在漏洞或者法律规范之间存在冲突的情况下才适用，并且为了避免向一般条款逃逸，在法律有具体明确的规定时原则上直接适用该规定，而不适用禁止权利滥用制度或公序良俗制度，禁止权利滥用制度或公序良俗制度往往是作为法律的最后一道防线，在没有其他具体的法律可以直接适用时才采用该制度，本质上是要求当事人在实现自身利益的同时，兼顾他人的合法利益与社会公共利益。而禁止法律规避制度与此不同，如果一国法律的完善程度使得当事人规避法律的行为成为不可能，那么禁止法律规避制度就没有存在的必要，但是这样的情形在现阶段是难以做到的，因此只要有法律规避行为的存在，禁止法律规避制度就可以直接适用，只有在一国没有禁止法律规避制度的情况下，才只能适用禁止权利滥用制度或公序良俗制度来弥补法律的漏洞。所以禁止法律规避制度无论是在国内民法领域还是国际私法领域都不等于禁止权利滥用制度或公序良俗制度或是其延伸，可以说在存在禁止法律规避制度的情况下，禁止法律规避制度是比禁止权利滥用制度或公序良俗制度更先适用的法律制度。[ 陆一：《公序良俗原则的适用体系》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2006年第6期。]

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（四）禁止法律规避制度在涉外婚姻领域内的特殊性

禁止法律规避制度起源于婚姻领域内，随着国际社会交往的日益频繁，该制度在合同、继承等民商事领域内也相继出现。不同领域内的禁止法律规避制度的产生原因以及特点都有所不同。在合同领域内，禁止法律规避制度与意思自治原则有着密切的联系，可以说禁止法律规避制度是对当事人意思自治的一种限制，但是在实际生活中，这一制度的适用却比较少见，因为在意思自治原则中本身就包含有对当事人意思自治的限制，即当事人的选择必须是善意且合法的，不得与公共秩序相抵触等。在继承领域内，禁止法律规避制度同样体现了对当事人意思自治的限制，但是其侧重点放在了对继承人和被继承人利益的保护以及对国家财产利益的保护，各国在有关涉外继承的法律规定中往往都有对人身、财产两方面的规定，这也使得继承领域内的禁止法律规避制度比合同领域的禁止法律规避制度更加复杂。而婚姻领域内的禁止法律规避制度相当于合同、继承这两个领域的禁止法律规避制度则显得更加复杂，原因在于各国对涉外婚姻的规定一般也都包括人身、财产两方面的内容，但由于各国对结婚、离婚的实质性要件的规定除了要考虑合法性因素，还要注重涉及风俗习惯、伦理道德等合理性因素的考量，使得当事人的意思自治相比在合同、继承领域内受到了更大的限制。因此将涉外婚姻中的禁止法律规避制度单独提出了讨论是有必要的，因为一方面，可以更清楚地辨析其与其他领域内的禁止法律规避制度的区别，不至于相互混淆，另一方面，可以避免陷入对禁止法律规避制度泛泛而谈的误区，而是可以更加具有针对性地提出建议与看法，促进禁止法律规避制度在涉外婚姻中的具体化与实践化。