国家监护的理论基础和概念

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 【摘 要】未成年人的国家监护是国家通过社会公共机制或凭借公权力介入未成年人家庭常态监护的制度。进入21世纪的第二个十年，我国现行立法关于国家监护的规定已经脱离实际，表现出可操作性差和监督主体不明两大缺陷。基于现实的需要，立法者应该借鉴我国古代和部分西方国家的经验，提高制度的可行性和监督主体的明确性，从监护监督和国家代位监护两方面重构国家监护制度，实现监护的公法化。

[关键词] 未成年人；国家监护；古代中国；西方社会；监护监督；代位监护

孟德斯鸠曾说，“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家”[ [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，北京：商务印书馆，2005年4月，下册第212页。]，然而谁又能料想，仅南京一城，两年内就发生了两起震惊全国的儿童受害案件——2015年高知虐童案[ 百度百科：南京虐童案。

http://baike.baidu.com/link?url=AFV-8OyrrGQeJdrGNbTeCUCpUoqWPqqgIckpOOKwV4LvcGZHyiF9rPdUnQoSCkXV9ODWPPf8lnhWOOn92uMQBEvoO5ngkM49XuUE9nZLVwztNE4VqCf32Ivekdfq4x-4]中，九岁养子被打得遍体鳞伤；更有甚者，2013年，年龄相加不过五岁的两名幼女，被活活饿死在房门紧锁的家中[ 百度百科：南京幼女饿死事件。

http://baike.baidu.com/link?url=gtIveYLSQhCdZbvKtU_OWHbbFBl1ykE9srcwIbSmKeEu-yN5yQaoKFxBJkIje_ZMxYDX0NMMx_AM5a0Ok2lC5_]。接连发生的惨剧，让民法的天空一次次无情地崩塌。不止于此，2015年4月，河南信阳，十三岁男孩王志强饿死救助站内[ 新华网重庆频道：河南饿死男童被曝受虐 护工称男童遭院长虐打。

http://www.cq.xinhuanet.com/2015-05/04/c_1115161034.htm]，瘦骨嶙峋，伤痕累累， “福利院里的地狱”再一次被翻回公众视野。跟据国务院妇女儿童工作委员会办公室的一项抽样调查推算，目前国的流浪未成年人[ 流浪未成年人：《联合国儿童权利公约》指称的“流浪未成年人”，是指年龄不满18周岁，与监护人失去联系或脱离家庭环境，流落社会超过48小时，失去基本生存保障的少年儿童。]大约有100万至150万[ 湛江晚报数字报刊：《我国目前有近150万流浪未成年人》。

http://szb.gdzjdaily.com.cn/zjwb/html/2008-11/25/content_1274818.htm]，他们和王志强一样，无时无刻不在承受着来自死亡的威胁，处境堪忧。

随着社会结构急剧转型，市场经济迅猛发展，我国早年立法设计的未成年人监护制度和延续几千年的传统家庭制度已无法满足时代的需要，家庭监护的缺位和国家监护的迟滞，直接导致了越来越多未成年人用自己的未来甚至生命承担了这场旷日已久制度缺失。

父母去哪儿了？民政去哪儿了？政府去哪儿了？在这场关于关于监护权的讨论中，政府对于国家监护肩负着不可推卸的责任，这是由我国“政府主导型”的权力运作模式天然决定的；寻乎法理，早在六个世纪以前，英国衡平法理论就已经提出，“国家是少年儿童的最高监护人，而不是惩办官吏”[ 朱红梅：《监护的公法化：德国未成年人国家监护制度对我国的启示》，《太原师范学院学报（社会科学版）》，2007年，第6期，第48页。]。因此，本文将结合当下我国监护制度的弊端和古今中外相关法律，探寻未来中国国家监护制度的建构。而关于家庭制度的讨论，应当留待伦理学给予解答，本文将不做叙述。

一、国家监护的理论基础和概念

“监护”是一项具有悠久历史的法律制度，WWW.EEELw.com无论从何种语境来看，“监护”皆具有“保护”的内涵。尽管现代监护制度较古代已经有了长足的发展，但罗马人藉以解释监护制度的法哲学基础———“法律应当保护弱者”却随着历史的发展显得更加坚实。

从古罗马氏族社会到上世纪六七十年代，未成年人监护制度的历史样态完成了从奴隶社会和封建社会的家庭主义到近代资本主义社会的个人主义再到国家主义[ 国家主义是20 世纪第二次世界大战之后尤其是60 年代以来，全球性儿童保护事业发展的客观要求和表现；其实质在于未成年人监护不再被简单地归入个人和家庭的私事，而被认为是父母、社会和国家的共同责任，国家凭借各种社会公权手段和社会公共机制干预和介入未成年人监护中，实践其保护未成年人合法权益地职责。曹诗权：《未成年人监护制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2004 年1 月，第240 页。

]的进化。美国哲学家罗伯特·诺齐克曾说：“一个国家的存在必须满足两个关键的条件: 第一，他拥有一种在这一地区适用强力的独占权; 第二，它对这一地区的所有人提供保护。而后者则意味着国家要通过某种再分配政策，以维持他全面的保护活动” [［美］罗伯特·诺齐克: 《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，1991年，第6 页。]。未成年人属于社会的弱势群体，经济尚未独立，体格尚未成熟，对社会的认知有限，抵御侵害的能力也较差，显然，国家有义务对其特殊保护，这种保护义务不仅体现在国家保障未成年人的正常生活和健康成长中，也体现在国家通过教化未成年人，以达致避免其犯罪，维护社会正常秩序的目的之中。

根据哈耶克的分类，公民权利的实现分宏观层面的国家保护，中观层面的团体保护，和微观层面的自我保护三种进路。未成年人由于上述种种原因，自我抵御侵害的能力较差，往往难于通过自我保护实现应有的公民权利，而一旦以家庭保护为主的中观层面缺位或沦陷，他们便只能依赖宏观层面的国家保障其作为人的基本权利并补足其有缺陷的行为能力。“国家监护”便是在这样的理论基础上被提出的。

所谓“国家监护”，有广义和狭义之分。广义的国家监护是指国家以公权力对原属于法领域的监护事务的全面介入，从世界范围来看，国家公权力全面介入了监护人的资格及其选任、监护的开始、监护人履行职责情况、监护的设立、变更、终止等诸多方面。[ 崔澜、刘娟: 《我国监护制度立法: 现状评价、完善构想和公法保障》，《理论探索》，2006 年，第4 期，第146 页。]国家监护的狭义解释为: 有亲权监护人而监护不当的情况下，基于保护被监护人的合法权益，以国家干预的方式剥夺法定监护人的监护权，将其强制转移到国家指定的机构或个人，即“国家强制监护”。[ 张步峰: 《公法视野下流浪儿童监护权的转移》，《河南省政法管理干部学院学报》，2007 年，第6 期，第77 页。]

由此，国家监护制度便分为两种，一是“国家监督监护”形式，即国家对未成年人的监护人进行监督，如果原监护人能够积极改过，并认真履行监护职责，即使监护人曾有监护不力的情形，国家仍应允许该监护人对未成年人实施监护，这属于间接监护；二是“国家代位监护”形式，和第一种有所不同，该模式由国家指定专门监护机构机构直接行使监护职权，适用于亲权监护不利于未成年人成长或未成年人丧失亲权监护的情形，属于直接监护的范畴。